Nel 2011 scrissi un articolo pubblicato su Medialaws sulla cross border discovery, ovvero la possibilità di utilizzare nel foro nazionale le prove acquisite con l’istituto della discovery statunitense.
Nel diritto processuale degli Stati Uniti la discovery è una pre-trial phase nel corso della quale è possibile ottenere una prova proveniente dalla controparte attraverso la richiesta di risposte ad un interrogatorio, la richiesta di produzione di documenti ed altro. Secondo la legge degli Stati Uniti la discovery può riguardare qualsiasi elemento che possa essere considerato una prova ammissibile nel processo. Pertanto la sua accezione risulta essere più ampia di quella di prova ammissibile in senso proprio poiché comprende anche la ricerca di quegli elementi che possano essere successivamente considerati rilevanti. La discovery riguarda ovviamente anche tutti i dati gestiti elettronicamente (documenti, email ecc.) ed ha un impatto notevole sulla successiva eventuale fase processuale. Accade spessissimo infatti che le vertenze siano transatte dopo questa fase preliminare al processo in cui le parti sono costrette a scoprire le carte.
Le conseguenze della mancata produzione di documenti in sede di discovery, ed ancor peggio, della non corretta o deficitaria conservazione dei documenti elettronici, sono gravissime e possono compromettere la posizione processuale della parte. L’introduzione nel nostro ordinamento della discovery, conosciuta nel Regno Unito come disclosure, sarebbe a mio avviso dirompente. Le parti avrebbero la possibilità di giocare a carte completamente scoperte prima dell’inizio della fase processuale propriamente detta e così valutare le reali possibilità di successo della causa con un immaginabile effetto deflattivo sul carico dei tribunali civili.
Sempre nel 2013 elaborai una proposta di modifica dell’art. 115 c.p.c. .
Testo proposta:
<< E’ possibile utilizzare nel processo soltanto i documenti di cui le parti siano state messe a conoscenza mediante la consegna in copia, almeno 90 giorni prima della notifica dell’atto di citazione o del deposito del ricorso, con ogni mezzo e modalità idonei a garantire la certezza del loro ricevimento >>.
Da aggiungere al primo comma dell’art. 115 c.p.c. che sarebbe quindi così novellato:
<< Salvi i casi previsti dalla legge (cc. 2736; c.p.c. 117, 118, 213, 240, 241, 257, 258, 317, 439, 464), il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita. E’ possibile utilizzare nel processo soltanto i documenti di cui le parti siano state messe a conoscenza mediante la consegna in copia, almeno 90 giorni prima della notifica dell’atto di citazione o del deposito del ricorso, con ogni mezzo e modalità idonei a garantire la certezza del loro ricevimento. Il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza >>.
Da indiscrezioni riportate dalla stampa (il Sole24Ore del 5 dicembre 2019), nel disegno di legge delega per la riforma del processo civile sarebbe prevista una modalità di istruzione della causa affidata agli avvocati in fase ancora precontenziosa in senso stretto, ovvero prima della pendenza del giudizio.
Sarebbe auspicabile un intervento che introducesse nel nostro ordinamento una forma analoga alla discovery, istituto che nei paesi anglosassoni ha un comprovato effetto deflativo sul numero delle cause civili pendenti.
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